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美國國家安全審查:對中國能源投資者的特殊挑戰

2012-11-27 來源:《風能》 瀏覽數:1047

  受外國政府控制的交易
  此外,在對威脅進行分析的時候,CFIUS會調查由外國政府所有或控制的外方實體所進行的投資交易。
  受外國政府控制的交易,是指“任何可能導致某個美國企業受控于外國政府、受外國政府控制的人、或代表外國政府行事的人的受管轄的交易”。受外國政府控制的交易可包括:
  會導致美國企業受控于外國政府機構、國有企業、政府社保基金、主權財富基金等交易。盡管很多中國的能源公司是私人所有,但中國通過建立主權財富基金和政府社保基金,已經將這些實體的部分儲備基金用于國外的一系列投資活動之中;而且,中國能源產業中的一些企業實質上是全部或部分為國家所有的。因此,這個政府控制問題與一些中國可再生能源投資者息息相關。
  除了審查所有其他相關事實和情況之外,CFIUS 會著重就以下因素對受外國政府控制的
交易進行審查:
  (1)投資者的基本投資管理政策,在多大程度上要求投資決策只考慮商業因素;
  (2)實踐中,投資者的管理和投資決策的執行,在多大程度上獨立于政府控制,包括是
否已建立能夠確保獨立于政府控制的公司治理結構;
  (3)投資者的目的、投資目標、機構安排、以及財務信息的透明和披露程度;
  (4)投資者對其進行投資的各個國家的相關法規及披露要求的遵守程度。
  我們應注意,某一交易受外國政府控制這個事實本身,并不意味著它就構成國家安全隱患。在對受外國政府控制的交易進行審查時,如同對所有其他受管轄的交易進行審查的時候一樣,要對所有與國家安全有關的事實和情況進行評估。CFIUS 要評估可能行使控制的外國人是否有能力運用其對美國企業的控制,采取危害美國國家安全的行動,以及該外國人是否會試圖這樣做。
  審查過程
  CFIUS 的這個自愿通知制度,允許交易各方自行決定是否啟動審查。假定交易可能受該審查制度管轄,當事各方在決定提交審查之前,甚至可以先向CFIUS 進行咨詢。受管轄的交易如果已向CFIUS 進行通知,并被認定為不存在未解決的國家安全問題,這個交易即符合“安全港”資格。只要是在通知中沒有重大不實陳述或隱瞞,在遵照安全港規定以及CFIUS加予的其他緩解合約及條件的前提下,該投資交易即可免除后患而順利進行。未經CFIUS審查及通過的受管轄的交易,則不具備安全港資格,因此,將來即使在投資交易已經完成之后,CFIUS 也仍然有權對該交易主動發起審查。
  CFIUS 應在30 天之內完成對受管轄的交易進行的審查。絕大部分的審查工作會在最初的30 天之內得出結論。審查之后,在下列情況下,CFIUS 可能會發起調查,該調查必須在緊接著的45 天內完成:(1)據信,某交易威脅到美國的國家安全,且威脅未得到緩解;(2)由財政部指定的指導機關建議,并經CFIUS 同意展開調查;(3)該交易是受外國政府控制的交易;(4)該交易會導致美國擁有的或是在美國境內的關鍵基礎設施被外方控制,而CFIUS認定該交易可能妨害國家安全,且風險未得到緩解。依據《指南》,如果某交易被認定不會妨害美國的國家安全,CFIUS 就不會對(3)和(4)中的交易情形展開調查。
  為期45 天的調查完成后,如果CFIUS 向總統建議阻止該交易繼續進行,總統可在15天內審查調查結果,并決定是否延緩或禁止該交易,或者是否對已完成的交易進行資產剝離。
  表1 羅列了2007 年到2010 年之間CFUIS 的工作。從2007 年到2009 年的記錄可見,有21個案例適用了包括保證書和國家安全協議在內的緩解措施,這些措施均為具有法律約束力的承諾。
  從2007 年到2009 年,向CFIUS 通知備案的受管轄的交易中有15%(55 份通知)與采礦、公用事業和建筑行業相關。其中,占最大比例的活動均涉及公用事業,占據了該行業通知總數的47%(26 份通知)。據報告,在公用事業分類別中有92% 的交易與發電、輸電和配電有關。
  同樣的三年時間里,在來自所有國家的358 份通知中,來自中國的交易通知總數為13, 而英國為97,加拿大為36。在這13 份來自中國的通知中,有2 份屬于采礦、公用事業和建筑業。
  作為一般參考,2005 年以來部分中國投資者的活動請見表2。顯然,這些交易并非都是受管轄的交易,鑒于CFIUS 的壓力而取消或撤回的也僅有很少幾個案例。

【延伸閱讀】

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閱讀上文 >> 三一集團:一場官司與一個時代
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